#4 민법 제1조와 제185조의 비교
제1조 [법원]
민사에 관해서 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 .....
법률: 실질적 의미(법률, 명령, 규칙, 조약, 조례)
관습법의 효력 : 성문법에 없을 때만 관습법을 사용하기 때문에 보충적 효력이다.
민법 제1조만 실질적 의미이며 나머지는 모두 형식적인 법규정이다.
제 185조 [물권법정주의]
물권은 법률 또는 관습법에 의하고.....당사자가 임의로 창설하지 못한다.
즉, 물권은 국가가 만들어놓은 것만 인정하고 당사자가 만들자는 것은 무효이다.
법률 : 형식적 의미 (좁은 의미의 법률로 국회에서 제정된 법률만 해당)
관습법 : 법률과 관습법에 우열이 없기 때문에 대등적 효력이다. (=변경적 효력 : 서로를 변경할 수 있다.)
사실인 관습(관행)과 관습법의 비교
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관습법(제1조) 법원 |
사실인관습(제106) 의사표시의 해석기준 |
성립요건 |
관행과 법적확신 |
관행 (법적 확신을 갖지 못한다.) |
법원성 인정여부 |
법원성 인정 |
법원성 인정되지 않는다. |
주장.입증 |
1차 : 법원 / 2차 : 당자자 |
1차 : 당사자 / 2차 : 법원 |
적용범위 |
전부 |
일부(=당사자 의사표시 불명확할 때 해석기준) |
자연법론자
자연현상처럼 영구불변 진리만이 법이라고 인정하기 때문에 변화하는 관습법은 법으로서 인정하지 않는다. (관습법의 법원성을 부정한다.)
역사학파 (뼈대 있고 고집이 쎄다)
1차적으로 경험인 관습법을 사용하고 2차적으로 성문법으로 보완한다.
법실증주의 (눈에 보이는 것)
1차적으로 성문법을 인정, 2차적으로 관습법으로 보완한다.
※ 역사학파와 법실실증주는 어떤 법을 먼저 적용하는지 차이만 있을 뿐 모두 관습법을 인정하고 있다.
자유법론주의
존재 형태가 자유롭기 때문에 성문법, 불문법이 모두 존재할 수 있다. 형식을 따지지 않고 성문법, 불문법 모두 인정
